[0:06]Capítulo 14, Inversión, Solución de Controversias, TEMEC.
[0:15]El mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones del TEMEC, es exclusivo para México y Estados Unidos. Canadá no participa en estos procedimientos, algo atípico en tratados comerciales. Este capítulo parte del anterior capítulo 11 del TLCAN y contempla algunas modificaciones, como veremos a continuación. El concepto de inversión mantiene, como en el TLCAN, una relación de aspectos que pueden considerarse como inversión, aunque el TEMEC agrega algunos que no se contemplaban antes, como los contratos llave en mano, entre otros contratos, así como los derechos de propiedad intelectual, a los que antes solo se refería el TLCAN de manera indirecta. Ahora se consideran también como inversión, las licencias, permisos y autorizaciones. Este capítulo protege como antes el trato nacional y el trato de nación más favorecida, pero en cuanto al nivel mínimo de trato, en especial al trato justo y equitativo y a la protección y seguridad plenas, el TEMEC incorpora la interpretación que hizo la Comisión de Libre Comercio en el año 2001, por la que se dice que para cumplir con estos principios, el Estado no requiere de tratamientos adicionales, y que la violación de una disposición de este tratado o de cualquier otro, no implica por sí misma la violación de estos principios. Este capítulo dispone además que estos principios no crean derechos sustantivos. El trato justo y equitativo exige al Estado la obligación de no denegar justicia. En tanto que para la protección y seguridad plenas, el Estado tendrá la obligación de cumplir con niveles de policía aceptados por la costumbre internacional. El problema es que no hay un concepto internacional uniforme de lo que esta significa. A diferencia de algunos precedentes en la materia, para el TEMEC la frustración de las expectativas del inversionista no serán motivo de violación de este principio, a menos que deriven de relaciones contractuales con el Estado claramente definidas y de las que hace referencia a este capítulo. El TLCAN no contemplaba como violaciones del nivel mínimo de trato a los conflictos armados y a las contiendas civiles. Ahora las contiene el TEMEC para determinar la responsabilidad del Estado cuando las pérdidas económicas y las destrucciones de las inversiones deriven directamente de actos, ejemplo requisiciones, realizados por las autoridades y elementos de las fuerzas de seguridad del Estado, en cuyo caso se podrá garantizar la compensación económica a los inversionistas afectados. En materia de expropiación o nacionalización, al igual que en el TLCAN, el TEMEC contiene disposiciones sobre expropiaciones directas y medidas equivalentes a la expropiación, aunque no es claro en cuanto a los alcances de estas últimas, como veremos más adelante, como tampoco lo era el TLCAN. Excluye, sin embargo, a las licencias obligatorias del acuerdo ADPIC como posibles expropiaciones. El capítulo de inversión del TEMEC hace especial énfasis a las facultades del Estado en materia de protección de objetivos regulatorios, como los que se refieren a la salud, la seguridad, el medio ambiente y otros. Aunque la lista que proporciona no es exhaustiva, no deja dudas respecto de la facultad legislativa y regulatoria del Estado. Queda en manos de los tribunales arbitrales, sin embargo, decidir si dichas medidas fueron o no discriminatorias. Este capítulo contiene cinco anexos, así como algunos apéndices que tienen que leerse de manera armonizada con las demás disposiciones. En ellos se destaca. Lo relativo al derecho internacional consuetudinario, mismo que deja muchas dudas en cuanto a su alcance, ya que hace referencia a los tradicionales elementos de la costumbre, la práctica reiterada y el reconocimiento de obligatoriedad de dicha práctica. Pero en esta materia ha causado particular preocupación la falta de claridad en cuanto a la referencia de, lo dice textual: Todos los principios del Derecho Internacional Consuetudinario que protegen las inversiones de los extranjeros. Esta lista de principios es algo que le corresponde a los tribunales arbitrales determinar en cada caso, ante la falta de criterios uniformes sobre el tema. En lo relativo a la expropiación directa, el TEMEC mantiene el concepto tradicional. Pero para las medidas equivalentes, este capítulo replica un concepto acuñado por la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) en el año 2000, que la entendió como: "La erosión de derechos asociada con la interferencia del Estado en los derechos de propiedad." Para probar que una medida es equivalente a la expropiación, se tiene que demostrar el impacto de la medida en la inversión, es decir, la erosión. El grado de interferencia con las expectativas inequívocas y razonables, como las garantías escritas del gobierno que no sean licencias, permisos y similares. Y el carácter de la medida, es decir, su intención, por ejemplo. Tampoco, como ya se dijo, serán consideradas expropiatorias las medidas que no siendo discriminatorias, protegen intereses legítimos de interés público.
[5:37]Respecto de las reclamaciones existentes y pendientes, el capítulo 14 dispone que las reclamaciones que existan antes de la terminación del TLCAN y durante los tres años posteriores a su terminación, podrán resolverse por los mecanismos establecidos en aquel tratado, tanto para violaciones del anterior capítulo 11, como para las relativas a empresas del Estado y a monopolios y empresas del Estado. El consentimiento al arbitraje deberá de cumplir con las formalidades establecidas por el convenio CIADI, el reglamento del mecanismo complementario, aunque no aplica este para México y Estados Unidos ya que ambos son suscriptores del convenio CIADI, y también la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención Interamericana de 1975. En los procedimientos para controversias entre México y Estados Unidos, se formalizan las consultas y la negociación como requisitos previos al arbitraje, pero que no presuponen la asunción de jurisdicción al mismo arbitraje. Se requiere formalizar el aviso de intención 90 días antes de solicitar el arbitraje. El arbitraje podrá conducirse por la vía del CIADI, con las reglas arbitrales de la UNCITRAL, o por cualquier otro centro administrador de arbitrajes con las reglas que las partes determinen. El TEMEC hace referencia a la necesidad de agotar las instancias administrativas y jurisdiccionales antes de acudir al arbitraje. Los arbitrajes se mantienen como procedimientos ad hoc con tres miembros y las interpretaciones que haga la Comisión de Libre Comercio, serán obligatorias para los árbitros. Los laudos se limitan a garantizar indemnizaciones pecuniarias o la restitución de derechos sobre propiedad, pero no podrán ordenar la modificación, derogación, adopción o implementación de leyes o de regulaciones. Las violaciones a derechos de inversión surgen por incumplimientos a normas nacionales del receptor de la inversión. Este capítulo contempla los llamados contratos de gobierno cubiertos, que se refieren a diversas áreas sustantivas de trato especial para efectos arbitrales, como la exploración, extracción, refinación, transporte, distribución o venta de petróleo y gas. El suministro de servicios de generación de energía eléctrica al público. El suministro de servicios de telecomunicación al público. El suministro de servicios de transporte al público. Y la propiedad o administración de caminos, vías ferroviarias, puentes o canales, que no sean para el uso y beneficio exclusivo o predominante del gobierno. En términos generales, este capítulo muestra avances respecto de lo construido en el marco del TLCAN, pero mantiene algunas deficiencias como la falta de institucionalidad de los tribunales arbitrales, lo que impide la construcción de una jurisprudencia cierta, de precedentes congruentes que le den mayor certeza a esta clase de conflictos que son cada vez más numerosos. La región de América del Norte tiene en este capítulo la posibilidad de mantener el respeto del derecho de propiedad, garantía indispensable para la atracción de nuevas inversiones, así como el mantenimiento de las actuales. En un escenario de crisis económica como el que se avecina, los gobiernos requieren generar mayor confianza a los inversionistas. Este capítulo es una herramienta indispensable para lograr este objetivo.
